中国农民土地维权中心法律汇编
漯河市城中村改造中土地问题的调查报告
为加快城市化进程，改善城市生活环境，提高城市规划、建设和管理水平，促进全市经济社会更快更好地发展，近期，市政府法制办组织对全市城中村改造中涉及的土地问题进行了调研，现将有关情况报告如下：
一、城中村土地权利现状及形成原因
所谓城中村，主要是指在经济快速发展、城市化不断推进的过程中，位于城区边缘农村被划入城区，在区域上已经成为城市的一部分，但在土地权属、户籍、行政管理体制上仍然保留着农村模式的村落，亦称为“都市里的村庄”。目前我市规划建设区内共有82个城中村，村民36092户，13.6万人。
城中村是城市的一块“夹缝地”，这种独特的地位和现象，必然会带来一系列的诸如治安混乱、城市规划滞后、违法违章建筑集中、基础设施不完善、卫生条件差等社会问题。分析城中村形成的原因，城乡二元管理体制及土地的二元所有制结构是深层次的制度原因，因而，城中村的改造也应从根本的土地制度及权利开始。
（一）城中村土地存在的方式
根据我国土地管理法的规定，土地的所有权分为国家所有和农民集体所有两种形式。其中农村集体所有的土地，依其使用权的用途的不同，又可分为：农用地（承包经营权）、农建地（乡村企业建设用地和公益用地使用权）和宅基地（使用权）三种形式。在城市化的过程中，有部分农村纳入了城市规划的范围，按照法律的规定，这些农村所拥有的土地就应转化为国家所有。但由于村民的身份等没有及时转变，土地依旧是农民所有，农民依旧固化在集体所有制的土地上，因而成为城市中的农民，村庄也成为了城中村。结合我市的实际，可以初步把城中村分为三种形态，每种形态的土地存在方式也各不相同。
1.已被改造的农村（城市化的农村）。这种城中村的农用地已经基本上被征用完，剩余的只有村民的宅基地和村办集体企业用地。如源汇区的干河陈村。
2.已被城市包围的农村（典型意义上的城中村）。这种城中村除有村民的宅基地和村办集体企业用地外，还有部分农用地还未被征用。但随着城市化的改造进程，这种村庄已完全被城市所包围。如郾城区的张胡魏、卓村。
3.已列入城市规划但尚未进行城市化改造的农村。这种农村处于城市的边缘地带，其土地存在的现状与真正意义上的农村并无区别，农用地、村民的宅基地和村办集体企业用地都还存在。如源汇区阴阳赵乡的古城、大吴庄。
和土地所有权状态相对应，城中村土地使用权也分为国有土地使用权和集体土地使用权，但集体土地使用权比国有土地使用权具有更多的限制：
（1）宅基地使用权依法不能转让、抵押；
（2）只有依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村集体荒地的土地使用权和抵押乡（镇）村企业厂房等建筑物涉及所使用范围内的集体土地使用权可以抵押，其他集体土地使用权则不得抵押；
（3）集体土地使用权不能用于租赁；
（4）一般情况下，集体土地使用权不能作价出资或入股。
这些限制使得集体土地使用权在实质上与国有土地使用权不平等，使集体土地使用权的功能上仅限于住宅、农业用地。而在城中村区域里，这两种土地使用权并存但在效能上差距很大，突出表现为土地使用权所产生的收益上，国有土地使用权人所获得的利益远大于集体土地使用权所获得的利益。利益上的刺激与诱惑，使得集体土地使用权人不再安分于土地使用的各种规范之中，突破了原规则，寻找与国有土地使用权对等的利益。这就必然出现了“城中村”现实存在的情形：①大量的违章违规建筑存在，而没有任何规划与建设部门的批准；②存在大量乱占、乱圈地现象；③非法租赁土地；④以土地入股开办各种实业；⑤用集体土地抵押贷款⑥用集体土地进行非法的房地产开发、经营等。
（二）城中村土地现状产生的原因
城中村的土地现状，从客观上来说，是城市化进程快速发展的结果。区划以来的20年中，特别是2004年我市新的区划调整后，城市化的进程加速发展，我市城区面积也由原来的80平方公里扩张为1020平方公里。城市的快速发展，需要通过征收周边农村的耕地获得扩展的空间。耕地被征收了，当地的农民，却仍然留在原居住地，并且保有一部分供他们建房居住的宅基地。从主观上来说，是我国土地的二元所有制结构所造成的。二元所有制结构是指城市的土地属于国家所有，而农村的土地属于农村集体所有的制度。在一些城中村内形成了以城市与农村“二元所有制结构”并行存在、共同发挥作用的“边缘社区”特征。二元所有制结构使得村民可以低价甚至无偿地取得土地的使用权，集体将宅基地按户划拨，由各户村民自行建设后租出获得尽可能的租金，而土地和房屋租金收益最大化的结果又导致了城中村土地问题的进一步加剧。
二、解决城中村土地问题的途径
（一）对城中村土地转化方式的分析
《河南省实施〈土地管理法〉办法》第四十一条规定，“在城市建成区内，集体土地依法归国家所有后，市、县人民政府应对农民集体经济组织，有计划的依法撤销村民建制，将原农民集体经济组织成员有计划转为城镇户口，并合理安置就业。”根据河南省国土资源厅、河南省建设厅《关于〈河南省实施土地管理法办法〉第四十一条第一款应用解释的通知》，在城市建成区范围内的土地，全部按国有土地管理，即原集体土地变为国有土地，原土地使用权不便。因此，城中村土地，可依法由集体土地转化为国有土地，土地所有权性质发生变化，但使用权权属不变。
以上转化方式，其有利的一面是：
1.法律依据充分；
2.在城中村土地改造（转化）过程中，政府无须提供大量的资金给原土地所有者或使用者进行补偿，就可实现土地性质的转变，这样可以减轻政府的财政压力；
3.村集体和村民的收益主要体现在以后土地开发的转让过程中，即土地二级市场。
其不利的一面是：
1.集体农用地在转变为国有农用地时，原土地所有者（村集体）和使用者（承包户）将得不到任何补偿；建设单位进行城市建设使用时，则需按照出让或划拨的方式办理用地手续，所付的出让金也是上缴国家的。而不是比照集体用地，采用征地补偿的办法；
2.原来农村时，主要的生活来源依靠土地。现在土地转为国有，意味着农民失业。城中村改为城市社区，村民改为市民后，原村集体和村民首先需要解决的是就业和生活出路问题，而最缺乏的就是创业的启动资金。另外，村民的社会保障问题，也涉及到资金的来源问题。而村集体在解决这些资金来源问题上，除了原村办企业的集体积累外，一个十分重要的来源和渠道就是土地。因此，城中村的改造过程中，必须通盘考虑，如身份的置换、管理体制的变换、社会保障机制的建立甚至城中村的规划建设问题等等。
（二）解决城中村土地问题的具体措施
在集体土地转为国有土地的大前提下，对与土地相关的问题应该一并解决，具体提出以下处理意见：
1. 村集体经济组织兴办的二、三产业等工商企业生产用地，土地使用权依法按现状用途确认给城中村转制后组建的股份制公司或现村集体经济组织。
该类土地使用权需要补办土地出让手续的，经政府批准，可按协议出让方式办理。土地出让金经市土地行政主管部门核定后，由财政部门收取后，全额用于城中村基础设施建设和村民社会保障。
2.村集体经济组织兴办的学校、基础设施、公益事业等公益性用地，其土地使用权按划拨方式依法确认给该公益性或事业性单位。
3.符合城中村改造总体规划的村民宅基用地或直接用于安置村民的居住用地，其土地使用权按划拨方式确认给合法使用人，根据相关规定核发国有土地使用权证。需要按出让方式处置的，可以按协议出让方式办理，土地出让金经土地行政主管部门核定后，由财政收取，全额用于城中村基础设施建设和村民社会保障。
4.已被其他单位和非本村村民个人使用的村集体经济组织的土地，符合城中村改造总体规划要求的，由土地行政主管部门依法办理用地手续。不符合城中村改造总体规划要求的，应予拆迁，房屋由拆迁人给予补偿，土地退还原村集体经济组织。
5.非村集体经济组织投资参与实施城中村改造，符合总体规划的经营性用地，按招标、拍卖、挂牌出让方式办理，土地出让金由市财政局收取，全额用于城中村基础设施建设和村民社会保障。
6.城中村集体土地转为国有土地后，原农用地承包人可继续承包经营。但因实施规划需要使用该土地的，应当服从城市规划的需要。
城中村改造涉及农用地转为建设用地的，应当依法办理土地使用权出让或划拨手续，并对承包经营者的损失给予适当补偿。
7.转为国有土地使用权的土地，首次转让、出租、抵押或土地用途改变的，应依法办理相关手续。
8.凡符合城中村改造总体规划的各类出让用地或应当招标、拍卖、挂牌出让的经营性用地，需要交纳土地使用权出让金或公开出让的土地收益，按照土地管理体制和土地收入征管体制，由财政部门统一征收，全额用于城中村基础设施建设和村民社会保障。
本文作者： 漯河市政府法制办