郑州大学法学院“中国土地法律制度研究项目”课题组
基本案情：
本案所涉是一起对同一地块重复颁发土地使用证的案件。所争执之土地处于正阳县花园路东侧、东顺河街中段北侧。该宗土地已由正阳县政府于2004年为杨XX颁发正国用（2004）字第022632号国有土地使用权证。而在人杨XX不知情的情况下，正阳县政府又于2007年在该宗土地上为张XX颁发了正国用（2007）字第070115号国有土地使用权证。杨XX认为，该行为严重侵犯了其土地使用权益，遂向法院起诉，请求撤销正国用（2007）字第070115号国有土地使用权证。
争议焦点：
1. 本案是否需先申请行政复议，即杨XX能否直接起诉？
2．正阳县政府为张XX颁发土地使用证是否属于重复颁证行为？
处理方式及结论：
本案由杨XX直接诉至法院，经由一、二审并分别作出判决。因杨XX不服终审判决已经向省高院提起申述，该案仍在进一步处理中。
正阳县法院经审理认为，正国用（2007）字第070115号国有土地使用权证所涉及的土地使用权面积含在原告的土地使用权面积范围内，正阳县人民政府未严格查明事实，在不同时间为同一宗土地颁发三个不同的土地使用证是认定事实的证据不足，作出（2007）正行初字第24号判决：撤销正阳县人民政府于
对此初审判决，第三人张XX不服，遂向驻马店市中级人民法院提起上诉。驻马店市中级人民法院认为正阳县人民政府享有颁发土地使用证的职权，“本案杨XX与张XX争议的是对阳台的使用问题，实际涉及的是相邻权关系”，作出（2008）驻行终字第14号判决：一，撤销正阳县人民法院（2007）正行初字第24号行政判决；二，驳回杨XX的诉讼请求。对于该终审判决，杨XX认为其认定事实错误、适用法律不当。
杨XX认为终审判决所认定的事实不清，适用法律错误，遂向河南省高级人民法院提出申诉申请，请求撤销市中级人民法院（2008）驻行终字第14号行政判决、撤销正国用（2007）字第070115号土地使用权证。
法理评析：
一、本案能否未申请行政复议，直接向法院起诉。
本案当事人杨XX能否直接起诉关键在于界定本案行政行为的性质，即本案行政登记行为属行政确认行为还是行政许可行为。行政确认行为是行政机关就行政相对人的申请事项，在法定职权范围内，依法定程序，对既存事实或关系的确定、认可和证明。也就是说行政确认是通过对一定的法律事实或法律关系的甄別、认定，对行政相对人既有的法律地位或权利义务进行的肯定或否定评价，并以一定的书面形式予以表现。这种行为的效力及于从前，具有溯及既往的效力，并对今后具有预决的作用。依据《中华人民共和国行政许可法》第二条之规定，行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。其主要特征如下：1、行政许可是一种依申请的行政行为。2、行政许可存在意味着一般的法律禁止，对许可事项必须有明确的法律规定。3、行政机关对行政相对人的申请要依法审查。4、行政许可是授益性行政行为，其赋予行政相对人某种权利和资格。5、行政许可的行为效力及于以后，不具有溯及既往的效力。行政许可与行政确认常常是同一行政行为的两个步骤，一般是确认在前，许可在后，确认是许可的前提，许可是确认的结果。但二者的区别有：其一，行为对象不同。行政许可的行为对象是许可行政相对人获得为某种行为的权利或资格，主要是作为性的行为；行政确认则是指对行政相对人既有法律地位和权利义务的确定和认可，主要是指身份、能力和事实的确认等等。其二，行为的法律效果不同。行政许可是准许行政相对人今后可以为某种行为，其法律效果具有后及的性质，不具有前溯性；行政确认则是对既有的身份、能力、事实的确定和认可，其法律效果具有前溯性，对今后仅是一种预决作用。
《中华人民共和国行政复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”最高人民法院法释【2003】5号批复规定：“根据行政复议法第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；对涉及自然资源所有权或使用权的行政处罚、行政强制措施等其他具体行政行为提起行政诉讼的，不适用行政复议法第三十条第一款的规定”。
具体到本案，该宗争议土地已经由县政府为杨XX作出土地使用权登记。其颁证行为是对杨XX既有权利的确认，肯定了杨XX在这块土地上享有的土地使用权。因此正阳县政府后来又为张XX颁发土地使用证的行为，是对杨XX已经依法取得的土地使用权的侵犯。因而本案属于行政复议前置程序的案件，不可直接提起行政诉讼。
二、正阳县人民政府为张XX颁发土地使用证是否合法的问题。
根据《土地登记办法》的规定正阳县人民政府为张XX的颁证行为在程序上存在以下错误或违法：①登记申请资料不全；②正阳县人民政府未按规定进行公告；③正阳县人民政府未按规定到实地调查复核实际认界情况。同时，程序上的不足造成正国用（2007）字第070115号国有土地使用权证所登记“阳台”（即杨XX的屋顶）的分摊面积的土地使用证是正阳县人民政府在未严格查明事实，认定事实证据不足的情况下颁发的，其与正国用（2004）字第022632号国有土地使用权证所登记的范围、坐落位置重合。这是正阳县人民政府于不同时间为同一宗土地颁发不同的土地使用证的滥用职权行为。这一重要、关键事实也为驻马店中级人民法院所忽视，并认为“本案杨新华与张平安争议的是对阳台的使用问题，实际涉及的是相邻权关系”。这显然是将本案定性为民法中的相邻权关系，属于法律适用错误。