集体组织将同一土地调整由一户农户实际承包经营后又与另一户农户签订土地承包合同，由此引发两个农户之间的土地承包经营权争议在本质上属于土地使用权争议，应由政府主管部门解决。
[案情]
原告：左新忠。
被告：吴鑫林。
原、被告双方均系常州市武进区湟里镇蒲村村第15组村民，1997年，经双方协商同意，村组将原由原告左新忠承包的1.3亩地调整给被告吴鑫林承包，并将原由被告吴鑫林承包的1.1亩地调整由其他村民承包；
[审判]
一审法院经审理后认为，原、被告双方诉争的1.3亩土地虽由原告与所在村组签订承包合同，但该土地在原告的承包合同签订之前即由村组调整由被告实际经营，双方均无法定的土地承包经营权属证书，原、被告双方之间的争议属于土地使用权争议，双方应申请行政主管部门解决，不属于人民法院的受案范围，为此，依照《中华人民共和国土地管理法法》第十六条之规定，裁定驳回原告左新忠的起诉。
宣判后，原告左新忠不服，向二审法院提出上诉。认为原审裁定认定案由错误，应为土地承包经营权侵权纠纷，而非土地承包经营权流转合同纠纷。1997年经双方协商，上诉人同意将自己原来承包的土地给吴鑫林耕种，但仅仅是让其代耕，并没有将土地经过合法程序流转给其承包，上诉人也无将土地流转给吴鑫林的意思；土地承包经营权证书并不是享有土地承包经营权的唯一证明，即使没有此证，也不影响承包合同的效力，原告已实际取得争议土地的承包经营权。
二审法院经审理后认为，本案是因双方争议的1.3亩土地由吴鑫林实际经营，左新忠要求返还未果而引起的纠纷。该1.3亩土地在左新忠签订承包合同之前，由吴鑫林实际经营。双方均主张自己享有承包经营权，双方均未实际取得法定的土地承包经营权属证书。尽管左新忠认为其已经签订承包该1.3亩土地的农村土地承包合同，已经取得承包经营权，本案属于土地承包经营权侵权纠纷，但在本质上本案双方的争议仍属于土地使用权之争，不属于人民法院受理的范围，当事人应申请有关行政主管部门解决。上诉人左新忠的上诉请求不能成立。原审裁定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四之规定，裁定驳回上诉，维持原裁定。
[评析]
2001年中央下发的18号文件和
本案在处理过程中产生两种不同意见：
一种意见认为虽然村民小组于1997年将争议的土地调整给被告，但是村民小组于1998年与原告签订了土地承包经营合同，根据我国《农村土地承包法》第22条的规定，承包合同自成立之日起生效，承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。故原告在与村民小组签订承包合同后，即取得该争议土地的合法的承包经营权，所以应支持原告的诉讼请求，被告应将该土地归还原告。
另一种意见认为，本案争议的土地在一轮承包时由原告实际承包经营，但在二轮承包过程中，该土地在发包方村组的主持下调整给被告，同时将被告原先经营的土地又调整给其他农户，但该次调整均未与农户签订承包合同，相反，在1998年，村民小组又将该争议的土地与原告签订土地经营承包合同。从本案事实情况看，原告持有承包合同，但却未实际经营，被告实际经营着争议土地，但却没有承包合同，事后有关政府主管部门亦未向任何一方颁发土地权属证书，从而导致双方均主张其享有合法的土地承包经营权。由于被告的实际经营权来源于村民小组的调整，并非其采取侵权行为所得，导致这一结果发生的原因是村民小组的不规范行为导致，同时由于该调整并非仅在原被告之间发生，而是涉及该组多数农户土地调整的问题，所以原被告双方中到底谁享有该争议土地的合法的土地承包经营权，不宜作出司法认定，双方之间的争议在本质上应属于土地使用权争议，根据《中华人民共和国土地管理法法》第十六条的规定，该争议不属于人民法院受理的范围，当事人应申请有关行政主管部门解决，故应裁定驳回原告的起诉。
笔者同意第二种意见。同时本案还涉及到以下几个问题：
一 、土地承包经营权流转过程种“代耕”的认定
所谓代耕是指第三方接收土地承包方的委托，在承包方有效取得土地承包经营权的情况下，暂时代替承包方耕种承包土地的行为。代耕是根据承包人的授权而产生，和发包人无关，代耕方和承包方的权利和义务由双方协商确定。我国《农村土地承包法》第39条第2款规定，承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。可见代耕也属于法定的土地承包经营权流转的方式之一。从该条款也可以看出，如果代耕时间超过一年以上的，双方应签订书面的代耕合同。本案双方在庭审争议的一个焦点问题就是原告始终坚持该争议的土地是其交由被告代耕的，土地承包经营权并未转让。那么双方之间到底是否存在代耕关系呢？本案争议的1.3亩土地在1997年以前由原告承包经营，但自1997年后直至诉讼时，该土地一直实际由被告承包经营，这种转换并非是原被告双方协商的结果，而是由其所在的村民小组主持调整的结果，该调整也并非仅针对原被告之间，同时还涉及到其他农户承包地的调整，具有连环性，所以原被告之间针对该争议的土地不存在代耕关系。
二、土地承包经营合同与土地承包经营权属证书的效力认定
我国《农村土地承包合同法》第22条规定，承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。第23条规定，县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。同时我国《农村土地承包经营权证管理办法》第2条规定，农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。由此可见，发放土地承包经营权证是政府部门在土地承包合同依法成立后应主动履行的一项职责，以家庭联产承包形式产生的土地承包经营权取得的标志是承包合同的成立，而并非以取得土地承包经营权证为依据。
司法实践种往往存在两种误解，一种认为土地承包经营权证是认定享有土地承包经营权的唯一凭据，没有土地承包经营权证书，就不享有土地承包经营权；另一种认为只要存在土地承包合同，就一定享有合法的承包经营权。从法律规定来看，政府部门办法土地经营权证书是一种确认、登记行为，权属证书登记依据是承包合同，没有承包合同，便不能颁发权属证书，但是有承包合同而没权属证书的现象却很正常，因为个别地方政府部门的职责履行还存在问题，确权发证工作还有待加强。因此，在争议双方均无土地经营权证书的情况下，对土地承包经营合同的审查便至关重要；土地承包经营合同虽然属于一种特殊的合同，但其仍然存在有效无效的问题，如果承包经营合同违反法律规定导致无效，那么承包人便不享有法定的承包经营权，所以在土地承包经营合同纠纷当中，土地承包合同和土地经营权证书均应作为书证来进行质证认证。最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第20条确定了发包方“一地数包”的处理原则，该条确认的是发包方就同一土地签订两个以上承包合同，承包方均主张取得土地承包经营权的情形。此种情形在本质上属于承包合同纠纷，理应属于人民法院的受案范围。本案的特殊性在于，一方虽签有土地承包合同，但该合同确认的部分土地却由另一方长期实际承包经营，导致这种情形的根本理由在于村民小组的不规范操作，法院对因这种情形而产生的土地承包经营权争议无权直接作出裁判，这种争议在实质上属于土地使用权的争议，理应交由政府有关主管部门去解决。
（作者单位：江苏省泗阳县人民法院）