中国农民土地维权中心

         [摘要]2001年修订后的《城市房屋拆迁管理条例》与1991年旧条例相比，内容更加完备。但其中有关办理房屋拆迁许可证的规定与《土地管理法》相冲突，有关拆迁诉讼中的先予执行与《民事诉讼法》相冲突，由于法律冲突引发《条例》执行的法律问题。
　　案例：2005年9月，某县人民政府决定将某片旧城区列人旧城改造范围。甲房地产有限公司（以下简称甲公司）通过竞标取得该旧城改造项月的开发资格。随后，甲公司就开始着手制定拆迁补偿安置实施方案，进行调查核实，办理申请领取房屋拆迁许可证手续，并陆续于2005年11月下旬与被拆迁人签订了（（房屋拆迁补偿安置协议书》。直到12月中旬，某县政府房屋拆迁管理部门（即某县城乡规划建设局）才向甲公司颁发房屋拆迁许可证。之后，被拆迁人乙拒不搬迁。2006年2月，甲公司以被拆迁人乙已签订房屋拆迁补偿安置协议书却拒不搬迁为由，将乙诉之法院，并向法院申请先予执行。法院以先予执行不符合民事诉讼法的规定为由，不予先予执行。同时还指出，先签订安置补偿协议后取得房屋拆迁许可证的做法违法。某县建设局解释说，国土局以甲公司不是土地使用权人，要求甲公司签订90％以上的协议才审批土地使用权批准文件，因而导致先签订协议后发房屋拆迁许可证。　　【评析】　　一、法院能否受理并准许甲公司的先予执行的申请　　《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）第巧条规定“拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行”，第16条也规定“拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行”。这两条都以行政法规的形式赋予了拆迁人在民事诉讼期间向人民法院申请先予执行的权利以及人民法院在行政诉讼期间先予强制执行的权利。然而，法院却以拆迁人的申请不符合民诉法的规定以及省高院的内部规定为由，不准许拆迁人先予执行的申请。　　先予执行是指人民法院在终局判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，依法裁定义务人预先履行义务的制度。根据《民事诉讼法》及有关司法解释规定，先予适用的案件范围是：第一，追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；第二，追索劳动报酬的；第三，因情况紧急需要先予以执行的。这里指的主要是需要立即停止侵害，排除妨碍的；需要立即制止某项行为的；需要立即返还用于购置生产原料、生产工具的货款的；追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。同时，先予执行应符合两个条件：第一，案件事实清楚，当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的，不先予执行将会造成更大的损失；第二，被申请人有给付、返还或者赔偿的义务，被申请人有履行能力的。而且，人民法院先予执行的裁定，应当由当事人提出书面申请，并经开庭审理后在终审判决前作出。　　笔者认为，法院不宜准许拆迁申请人的先予执行申请。首先，在拆迁诉讼中申请先予执行是不能满足先予执行的实质要件的。从本案来说，房屋拆迁显然不属于民诉法规定的第一、二种追索费用或报酬的范围，也不符合因情况紧急需要先予执行的第三种情形。本案中的拆迁协议中虽已明确了被拆迁人乙选择了房屋产权调换的拆迁补偿方式、由乙自行解决临时安置过渡房问题，又明确规定了被拆迁人的具体搬迁时间。拆迁人有能力提供拆迁安置周转房，被拆迁人也有履行搬迁的能力。但本案的关键问题是不准许先予执行虽严重影响了拆迁人的生产经营，也造成了拆迁人更大的经济损失，同时也使广大其他被拆迁人的利益受到损失。但是，所有这一切都不能达到使不先予执行造成“无法弥补或无法挽救的损失”，达到情况紧急的标准。比如，受害人在交通事故中受到重伤住院，如不及时进行手术治疗会造成受害人死亡或终生残疾，情况紧急，急需医疗费，而受害人又无经济能力负担这笔医疗费，因此他对交通事故肇事者提起诉讼的同时提出先予执行的申请是符合先予执行条件的。其次，从法的阶位来说，有关先予执行的下位法规定违反了上位法规定。民事诉讼法及人民法院组织法是基本的法律，由全国人大常委会通过，国务院及最高人民法院均由全国人大产生，并对人大负责；而《条例》则由国务院制定，与《民事诉讼法》相比是下位法，下位法关于先予执行的规定与上位法相冲突，冲突部分规定的当然无效。换句话说，国务院没有权力规定最高人民法院及各级法院应当履行先予执行的义务或在拆迁诉讼中拥有先予执行的权利。最后，先予执行不利于社会稳定。从法的严肃性来看，如果未经判决被执行人败诉并责令搬迁就先予执行，就剥夺了被上诉人在法庭上陈述、申辩甚至上诉的权利，不利于社会的稳定和树立法律的权威。从上文有关追索抚养费和劳动报酬等先予执行的其他规定来说，主要是涉及到金钱方面的执行，如果这两类先予执行发生错误，还可以采取执行回转，以修正错误。而先予执行房屋拆迁，万一发生先予执行错误，将房屋拆除，就不能执行回转，无法恢复原状。综上，笔者认为，在城市房屋拆迁诉讼中，有关人民法院先予执行的规定不符合法律规定，也是不符合司法实践的。　　当然，也有人提出：《条例》第15条规定的只是在达成的协议不履行的民事诉讼中拆迁人有权向法院申请先予执行，而具体是否符合先予执行条件、是否准许申请要由人民法院通过司法审查确认。笔者认为，这种观点不是完全没有道理，但一项制度的设立如果无法得到执行，倒不如不设立这项制度为好，新（（条例》实施近5年来的司法实践中，也鲜闻在拆迁民事诉讼中法院采取先予执行措施的。有的人还提出，《条例》第16条规定的在裁决不服行政诉讼的先予执行时，可参照行政处罚的规定，即当事人对行政处罚不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行。笔者认为，行政裁决毕竟不同于行政处罚，《最高人民法院关于执行＜民事诉讼法＞若干问题的解释》第90条规定，对于行政裁决的执行申请条件是当事人在法定期限内不起诉又不履行，也就是期满不行使司法救济权利才可申请执行。而《条例》第16条规定的先予强制执行却剥夺了被拆迁人在3个月的诉讼期间内依法享有的抗辩权，显然是不符合法律规定的。　　二、房屋拆迁许可证与国有土地使用权批准文件的矛盾问题　　《条例》第6条规定“拆迁房屋的单位取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁”。第7条规定“申请领取房屋拆迁许可证的，应当向房屋所在地的市县人民政府房屋拆迁管理部门提交下列资料：……（三）国有土地使用权批准文件……”本案中，甲公司一取得拆迁资格就着手准备资料、申请领取房屋拆迁许可证，但国土局却认为：根据《土地管理法》规定，在房屋拆迁当中，甲公司作为拆迁人没有完全取得所拆迁土地的所有权，不能向甲公司发放国有土地使用权审批文件，要求与全体被拆迁人签订拆迁安置协议后方可审批。后经协商，将全部签订的门槛降至90％以上签订，才能够批准土地使用权。这就出现了先签安置协议后领取房屋拆迁许可证的事实，而根据规定尚未取得拆迁许可证就不能实施拆迁，就不能与被拆迁人签订安置协议，两者产生矛盾，法律与行政法规之间再次产生冲突。　　在拆迁前，国有土地使用权属是明确的，也就是属全体被拆迁人所有。而在拆迁后，被拆迁人可选择货币补偿和房屋产权调换两种拆迁补偿方式，选择货币补偿的被拆迁人丧失了旧房的土地使用权，而选择房屋产权调换的被拆迁人仍拥有旧房所处的土地使用权。因此，旧城改迁后，原先属被拆迁人所有的土地使用权就被分成两部分，一部分仍属被拆迁人所有，另一部分随商品房由拆迁人出卖给他人所有。从这个意义上说，只有拆迁人与全体被拆迁人签订拆迁安置补偿协议后，才能确定拆迁前的土地使用权在拆迁后的土地归属情况，即分属被拆迁人和拆迁人的土地使用权比例，确定土地使用权的主体。假设国土局在拆迁人未与被拆迁人签订协议前就将国有土地使用权批准归拆迁人使用，拆迁人既已取得土地使用权，在法律上就拥有对该片土地使用权的处分权，就可对土地使用权任意处分。因而，国土局的做法不是没有道理。但由于《条例》第7条规定与《土地管理法》规定产生冲突，只好采取本案这种先签订协议后审批拆迁证的折中方法来解决这个问题。　　三、如何解决两个冲突问题　　笔者认为，对于先予执行与民诉法规定冲突的问题，因为先予执行的规定既不合法，又不合理，更难以操作，无法取得实际效果，负面影响较大，建议在修订《条例》时予以废止。在拆迁当中适用民事诉讼及行政诉讼的先予执行制度，最大限度地保护被拆迁人的合法利益，促进和谐社会的建设。　　至于申领房屋拆迁许可证与国有土地使用权批准之间的冲突问题，笔者认为，可以参照商品房预售许可证的审批制度，在《条例》修订时将国有土地使用权批准文件改为国有土地使用权预登记制度，即根据被拆迁人原有土地使用权的占有情况和该地块土地出让金的价格，以土地出让金为基数确定一定比例的风险金，责令拆迁人在取得拆迁许可证前交纳土地审批风险金，然后再发放房屋拆迁许可证，待拆迁人与被拆迁人签订拆迁补偿安置协议、完成拆迁计划后视安置被拆迁人的具体情况退还。这样既可以做到先领取房屋拆迁许可证后实施拆迁工作，保证拆迁工作的顺利进展，又可以最大限度地保障被拆迁人的合法权益。