【学科分类】土地法
【出处】法治政府网
【摘要】长期以来不合理的城乡政策以及对农民土地权益的不当限制，形成了中国土地征收以土地平均年产值作为补偿标准的制度。西方市场经济国家大都有着比较成熟的土地市场，征地补偿标准市场化的特征非常明显。在市场经济逐步完善的今天，中国农民也应享受国民待遇，成为市场的参与者和社会发展的受益者。为此，改革中国现有的农地产权模式，严格土地用途管制以及确立征地补偿的市场化标准等对于促进社会公正，构建和谐社会具有重要的意义。
【关键词】土地征收；补偿安置；市场价值
【写作年份】2007年
【正文】
引 言
“从来没有哪个制度否认过宪法的征收权，重要的是对征收的法律限制。”[1]对于征收，最重要的法律限制方式便是必须给予私人公正的补偿。西方国家宪法所普遍确立的补偿原则是“公平”或“正当”补偿原则，因为确立这些原则所依照的精神相通，即都在于弥补当事人的特别牺牲，以实现公平负担。当国家可以任意地、武断地剥夺私人财产而可以不予补偿时，“财产权神圣不可侵犯”便是一句毫无意义的虚幻口号。为此，就必须由宪法把公平补偿设定为国家在进行征收时所必须承担的一项无可推卸的法定责任；同时，补偿所必须支付的高昂成本是防止政府滥施征收权的最有效手段。正因如此，在许多国家宪法上的征收制度中，征收与补偿往往是唇齿相依、不可分割地被规定在一起，即凡根据公共利益而对私人财产予以剥夺或限制者，必须给予公平补偿，补偿是征收的核心要件，“无补偿即无征收”。由此，宪法上征收与补偿这种紧密的关系形象地被人称为“唇齿条款”。当然，“公平补偿”（Just Compensation）是一个抽象的、内涵极不确定的概念，不同的国家可能有不同的界说，在不同的政治法律实践中也有着不同认识。总的来说，依据公平的市场价值对财产所有者的损失进行评估被认为是确立补偿标准的最佳选择。
在中国大陆，从宪法层面看，无论是起临时宪法作用的《共同纲领》，还是《八二宪法》，均涉及补偿问题，当然也就谈不上对补偿标准的规定。现行宪法第四次修正案增加了补偿条款，但遗憾的是没有规定补偿标准。就中国目前行政补偿原则的现状来讲，不同程度地存在着随意性大、抚慰色彩浓的特点，不能为当事人正当权益提供有力保护。关于中国土地征收的补偿标准，从相关法律、法规规定的情况来看，一般坚持的是“适当补偿”、“相应补偿”、或“合理补偿”的原则。据统计，目前中国因国家的征收行为而失去土地的农民总数估计在5000万左右，并且每年还要新增200多万人。对失地农民来说，其最为不满意的是土地补偿标准、安置方式以及土地增值收益分配等问题，本文拟从中国土地征收补偿中存在的问题及其成因出发，通过对国外土地征收补偿制度的分析，提出了完善中国土地征收补偿标准的建议。
一、问题的提出
1．按土地平均年产值作为计算土地补偿费的标准违背了以市场价值确立补偿数额的要求，即不科学，也不合理
根据中国现行《土地管理法》第47条的规定，征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。土地补偿费为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。安置补助费按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。
从中国现行土地管理法的规定来看，征地补偿金计算的基准是农地的年产值。众所周知，年产值是农作物产量与价格的函数，其高低受所处地区的农业生产条件和社会经济条件的影响，与被征地的区位等地价因素无关。[2]况且，近几年农产品价格不断下降，按法定标准计算出来的补偿标准根本不能解决失地农民的长远生计。从理论上讲，土地补偿费的确定很大程度上与被征地所处的区位、区域经济发展状况及区域基础设施条件等紧密相关，而与土地年产值的关联性并不明显。概括的说，现行法定的征地补偿标准游离于土地市场价格之外，严重损害了农民权益。
2．地上附着物和青苗费的补偿标准由政府规定造成了补偿偏低，极大损害了被征收人的利益
根据中国现行《土地管理法》第47条的规定，地上附着物和青苗费的补偿标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据规定标准进行补偿，造成的结果往往是补偿不到位，极大地损害了被征地人的利益。从中国现行的实际状况看，要么是一些地方的省、自治区、直辖市人民政府根本没有规定地上附着物和青苗费的补偿标准，而授权市、县人民政府自己规定；要么是虽然规定了补偿标准，但往往也是长时间不进行修改，该标准与地上附着物和青苗费实际价值形成较大反差。例如，2005年洛阳市洛龙区政府组织的被征地农民拆迁过程中，仍然依据1997年洛阳市政府（1997）第 71号文件，即《洛阳市建设土地地上附着物补偿标准》对砖混结构房屋按280元/平方米对实际价值1000元/平方米的房屋进行补偿，使被征地农民遭受了极大的损失。
众所周知，在中国城市的房屋拆迁补偿制度中，起始也是依据政府规定的标准。对于这种其不合理的补偿制度，2001年修正的城市房屋拆迁管理条例明确了货币补偿的金额，应当根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。无论实践中对上述规定贯彻的如何，但该条款最起码从制度层面实现了补偿标准向市场价值的回归。同样的道理，农民的房屋也是有价值的，衡量其价值最公平的方式就是市场，任何机关规定的标准也没有市场决定的价值更具有公平性，更容易让人接受。
3．法定补偿标准偏低，与土地的实际价值形成较大反差，被征收人应当享受的利益被强行归公
集体土地是农民集体的财产，在市场经济条件下其价格是土地所有权的市场价格。公平合理的征地补偿应依照等价交换原则，按市场价值对农民进行全额补偿。该市场价格不但包括土地的自身价值，还包括土地的增值。实践中，政府向农民征收土地时按农业收益支付土地补偿安置费，向社会拍卖时却按土地市场价格成交，增值达数十倍、甚至百倍，形成价格的巨大差距，农村集体土地所有者并没有分享土地出让后的增值。对于这样做的理由，有学者认为，集体土地的市场价格由两部分组成：一是农地被征收前三年平均纯收入资本化形成的“影子价格”，是“土地本身所值”；二是“农转非”之后的“自然增值”，国家应当补偿是“土地本身所值”，自然增值部分应当归公。[3]
土地的“自然增值”是早期经济学家（约翰.穆勒和亨利.乔治）使用的名词，马歇尔《经济学原理》开创的外部性理论问世后，都认为这是由于经济活动的外部性造成的外部收益（对土地供给者来说）或外部成本（对土地需求者来说）（有正收益，也可能有负收益）。它是由于土地周边土地利用活动的辐射作用改善了区位，使它获得外部经济收益，从而提高了地价。所以，所谓“自然增值”按外部性理论看来，不过是外部经济收益。经济活动中的外部性到处可见。如北京市修了城铁，城铁沿线的房子都涨了价；这类收获外部经济收益的例子比比皆是，而这些“外力增值”都没有“归公”，为什么农民土地获得的外部收益就要“涨价归公”呢？[4]这种“涨价应当归公”的思路完全处于对农民财产权的漠视。
二、原因分析
1．计划经济时期长期不合理的城乡政策，未把农民作为市场经济的参与者、利益的分享者和受益者，形成了对农村地权歧视的观念，不把土地作为商品对待，决定了补偿计算标准的单一化
历史上长期以来高度集中的计划经济体制，形成了一种忽视城乡差别的“城市为中心”的价值取向：国家的公共政策优先满足甚至只反映和体现城市人的利益。在计划经济背景下，农民不是市场的参与者，也不是社会发展的受益者。在土地征收过程中，政府往往以较低的补偿费获得土地，再以很高的出让金转入市场。但是，国家对征地补偿中的这部分巨额增值不予确认，也没有让失地的农民从中获利。[5]计划经济时期的这种以城市为中心的价值理念至今仍然还影响甚至支配着我国现行的土地征收补偿制度。从社会发展的角度来看，农民集体土地转为建设用地的过程，应是农民分享城市化和工业化的过程，应当有利于缩小城乡差距而不是扩大城乡差距。
2．目前法律规定的农村集体土地所有权是一种不完全的权能，农民手中的土地承包经营权是一种被虚置的土地使用权，农村土地的价格并不服从于市场规则
中国1988年宪法修正案将现行宪法第十条第四款修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律规定能够转让”。从宪政层面承认了集体土地使用权的有限流转。随后，《民法通则》第80条，《土地管理法》第43条、44条，《土地承包法》第32条都对集体土地使用权、经营权的流转作了进一步的规定。2004年10月18日出台的国务院《关于深化改革严格土地管理的规定》规定：在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇市中农民集体土地所有建设用地使用权可以依法流转。宪法虽然规定，我国的土地分为国家所有和集体所有，但事实上集体土地所有权是一种不具备完全权能的权利，农村集体土地的最终处置权属于国家，集体所有者并没有土地出让权，因此使本属于集体的土地收益注入了国库。[6]
农民手中的土地虽然是稀缺性资源，但它本身并不服从于市场规则，也没有一个均衡的价格。政府本应当定位于土地资源的捍卫者和监督者，但实践中其却成了游戏的参与者。农民已经开始意识到他们所拥有的这块土地蕴藏着任何商品不可比拟的价值，要求分享这部分收益的愿望已不可阻挡。政府要做的是成为集体土地进入一级市场流转的游戏规则制定者，为其提供规则，通过征收土地流转税、土地增值税等实现利益分享，进而达至实现公共利益的目标。[7]
3．传统的土地征收制度是在计划经济体制下建立的，其补偿标准是与相应的就业安置相联系的，但在市场经济体制下，传统的土地征收补偿标准已经不能满足农民生存的需要，而就业安置在现实中又遭遇了很大的挑战。
在计划经济时期，农民可以通过征地行为成为“城市人”，农转非的安置方式大部分农民还是乐意接受的。伴随市场经济的飞速发展，此种安置方式已经不再具有任何吸引力。当前，大部分地方都选择了货币安置为主的方式，即一次性发放安置补助费，让农民自谋职业。但是，货币安置过程中政府出钱进行一次性买断的“强制购买”把农民“一脚踢开”造成农民极大的不满。[8]失地农民因文化程度不高，缺乏就业技能，在就业方面处于明显的劣势，很容易陷入失地又失业的困境。另外，货币安置着重考虑了被征地农民眼前的生活安排，并没有与社会保障制度同步衔接。由于安置补助费偏低并不能有效解决问题。在重新就业困难，社会保障又没有足够资金支持的情况下，失地农民极易对未来的生活产生忧虑，从而导致社会的不稳定。[9]
三、它山之石
1．在西方实行市场经济的国家，关于土地用途有着严格的规划管制，土地征收属于规划的变更，依据信赖保护原则的要求，变更规划需以公正补偿为前提
西方市场经济发达国家基本上都实行严格的土地用途管制制度。美国是世界上较早实施土地用途管制的国家。20世纪50年代后伴随美国城市化的进程，美国各州通过法律要求地方政府根据本地的经济发展状况和土地利用现状，划定城市增长线，分期分批发展，建筑许可的总量控制等措施来控制城市发展规模，保护优质农地。英国土地利用严格遵照其城市农村计划法，农田保护纳入计划法的约束中，谋求土地利用的整体效益。法国于1960年制定农业指导法，随后建立土地整理与农村安置公司，负责土地整理和维护耕地农用。法国将农田纳入农业区域环境保护范畴。规划用地以决定哪些土地可为非农建设使用，哪些土地为未来城市发展预留地。对划入农业区域的土地，保证至少在土地规划公布10年内，不受非农建设威胁，鼓励对农田上的投入。[10]
变更土地规划实质上违反了行政信赖保护原则，破坏了行政相对人对行政行为的合理期待，因此行政机关应当履行补偿义务，填补利害关系人的信赖损失。
2．西方市场经济国家和地区的土地以私有为主，土地市场发育比较成熟，征收补偿标准市场化的特征比较明显
土地私有是西方市场经济国家私有财产制度中的一项重要内容，个人对其拥有的土地享有完全的占有、使用、收益和处分的权利。当然，国家为了公共利益的需要，可以强制购买私人土地，也就是我们所说的土地征收。该种强制买卖和一般商品买卖的不同在于国家的强制购买权，但就购买价格而言仍然是正常的市场交易价格。在美国，最高法院对补偿标准的确定，通常依据公平的市场价值对财产所有者的损失进行评估。公平的市场价值[11]是美国最重要和被普遍接受的估价方式。按照日本宪法第29条第3款规定，土地征收需要补偿全部损失，即补偿被收用财产的一般市场交易价格。[12]德国基本法第14条第3款规定：补偿应当“经公众利益和关系人权益的适当斟酌予以确定”。也就是说，补偿应当与财产损失平衡，计算根据是考虑被征收财产的价值，这里的关键是流通价值（市场价）。通常应予完全补偿的根据至少包括：财产保障本身；负担平等原则；以市场原则和竞争原则为根据的现有市场秩序。[13]
3．西方市场经济国家和地区私人财产权保障制度发达，被征地人员的参与权、知情权能得到真正落实，从补偿范围看，直接损失补偿和间接损失补偿、物质补偿和精神补偿都很全面
在多数国家和地区，土地征用方都给土地所有者以较为满意的补偿，征用补偿通常由两部分组成：土地征用费和土地赔偿额。其中土地征用费相当于土地价值，一般按照征用时的市场价格给足补偿；土地赔偿额是对土地权利人因征用而造成的经济及其他损失的补偿。因此，征与不征、如何征、如何补、如何安置都不取决于政府一方，由此引发的社会矛盾也少，救济制度也很完善。
在美国，“合理补偿”是指补偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来赢利的折扣价格。美国土地征收补偿根据征用前的市场价格为计算标准，它充分考虑到土地所有者的利益，不仅补偿被征土地现有的价值，而且考虑补偿土地可预期、可预见的未来价值。英国对土地征收的补偿包括土地补偿，其标准为公开市场土地价格，此外还包括迁移费、经营损失等补偿。德国的土地征用补偿包括：土地或其他标的物损失的补偿，其标准为以土地或其他标的物在征用机关裁定征用申请当日的移转价值或市场价值；营业损失补偿，其标准为在其他土地投资可获得的同等收益；征用标的物上的一切附带损失补偿。[14]
四、几点建议
1．改革现行不合理的土地产权制度，还权于农民
对于如何改革中国集体土地的产权制度，有学者指出，承认农户承包经营土地的完全转让权，包括农业用途和非农业用途的转让承包土地的权利；农户在非农用地市场转让土地经营权，在符合土地利用规划和土地用途管制的前提下，自愿选择各种合约方式和开发方式。[15]与上述观点不谋而合，有学者认为在现有制度框架内，进一步弱化集体所有权，强化农户承包权。这种承包权把占有、使用、收益和处分权都给农户，农户成为实在的而不是名义上的土地主人。这就从根本上解决了保护农民在土地上的权益问题，也使耕地保护有了真正的主体。[16]
笔者认为，农地产权改革的关键是要进一步调整农民同土地之间的关系，重塑农民作为土地主人的地位。首先，应当强化农民的土地使用权，明确土地使用权不仅仅限于承包经营权，还包括完整的转让权和收益权，使农民直接支配土地。其次，消除各种观念上的和人为的对农民土地使用权期限的限制。
2．尽快制定土地利用规划法，明确土地用途规划的产生和变更程序
土地用途管制是指国家为保证土地资源的合理利用，经济、社会和环境的协调发展，通过编制土地利用规划，划定土地用途区，确定土地使用限制条件，并要求土地的所有者、使用者严格按照国家规定的土地用途利用土地的制度。虽然中国土地管理法也确立了相应的土地用途管制制度，但是对于土地用途规划的制定、变更程序以及用途规划变更的附随补偿义务等都缺乏具有可操作性的规定。因此，中国应尽快制定土地利用规划法，完善土地用途的产生和变更程序，明确用途规划变更的补偿义务。
3．尽快制定土地征收法，确立土地的市场价格为补偿计算标准的制度，实现安置方式的多样化
如前所述，世界各国的土地征收补偿均以土地的市场价值为补偿的计算标准，并且同时也建立了完善的市场价格评估机制。例如，在美国的土地征收中，确立市场价值的方法包括市场数据或比较销售方法、收入方法、替代物品原理法、开发成本方法等。[17]中国承认农民对土地的完整转让权后，必然应当建立与之对应的以土地市场价值为补偿基准的补偿标准。
此外，还应当实现土地征收补偿方式的多样化。根据日本、德国等国家的法律规定，土地征收的补偿方式既可以采用货币补偿，也可以采取留地补偿和替代地补偿相结合的方式。从中国目前各地的实际做法来看，留地补偿是一种非常受欢迎的补偿安置方式。因此，中国应当确立多元化的征地补偿安置方式。
4．扭转观念，把失地补偿制度与社会保障制度相分离
针对农民失地后生活没有保障，工作很难落实的现状，不少学者提出建立失地农民基本生活保障制度并逐步与城镇社会保障并轨是失地农民问题的最终解决之道，并提出从征地出让收益金中提取部分资金作为征地调节资金，用于失地农民的社会保障。[18]从形式上看，这种思路似乎是在解决农民的国民待遇问题，把农民也纳入社会保障体系。事实上，农民和城市人一样，都应当享受同等的待遇和保护，无论是失地农民，还是其他的农民，其都应当享受社会建立的保障制度，而不能拿农民的土地补偿金建立所谓的社会保障制度。因此，必须扭转观念，逐步建立农村的社会保障制度，实现征地补偿和社会保障制度的分离。
【注释】
[1] （美）路易斯·亨金等著：《宪政与权利》（中文版），三联书店1996年版，第155页。
[2] 吴行政：中国农村土地征收补偿法律问题研究，www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp。
[3] 周诚：《农地征用中的公正合理补偿》、《再论中国农地征收的合理补偿》、《农地征收宜秉持“全面开发权”论》，分别载《中国经济时报》2003年9月2日、2005年10月17日、2006年2月13日。
[4] 郑振源：《征用农地应秉持“涨价归农”原则》，载《中国经济时报》2006年5月8日。
[5] 李强：《中国土地征收法律制度研究》，www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp。
[6] 金俭：《房地产法研究》，科学出版社2003年版，第61页。
[7] 沈开举等：《土地征收的公共利益解读》，北京大学宪法与行政法研究中心2005年“农村宪政与行政法治”研讨会论文。
[8] 沈开举主编：《行政补偿法研究》，法律出版社2004年版。
[9] 黄征学：《土地征用存在的问题及其对策思路》，http://www.crei.cn。
[10] 李珍贵：《土地资源管理应注意借鉴国外土地用途管制经验》，http://www.mlr.gov.cn/zt/2004tudiyantao/8.htm。
[11] 公平市场价值可以被定义为：双方在无任何强迫下，经验丰富、信息灵通的买方愿意付给自愿出售其不动产（包括土地和建筑物等被认为是不动产一部分的其他附属物）的卖方的价格。考虑市场价值，一般以不动产在近期内最有可能的，最充分的和最优的用途为条件，其中被审查的因素包括：1．市场需求；2．该地的经济发展；3．商家或个人开发土地的某种用途的详细计划；4．被市区划分法令许可的用途；5．邻近已开发此用途的地区的情况；6．征用时不动产的实际用途。
[12] 杨建顺：《日本行政法通论》，法律出版社1998年版。
[13] 参见[德]毛雷尔：《德国行政法》，高家伟译，法律出版社2000年版。
[14] 沈开举：《论行政补偿的标准》，载《河南社会科学》2005年第1期。
[15] 周其仁：《农地产权与征地制度》，北京大学宪法与行政法研究中心2005年“农村宪政与行政法治”研讨会论文。
[16] 郑洪等：《深化土地产权制度改革、塑农民土地主人地位》，载《南方日报》2003年12月30 日。
[17] See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Theodore J. Novak Brian W. Blaesser Thomas F. Geselbracht， Rudnick & Wolf，1993。
[18] 刘红、周国新：《完善失地农民补偿机制调研》，载《探索》2004年第12期